Como se puede solicitar una pensión por
orfandad ante el INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL PARA LAS FUERZAS ARMADAS siendo
mayor de 25 años.
La solicitud de pensión por orfandad para mayores de edad ante el
INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL PARA LAS FUERZAS ARMADAS MEXICANAS (ISSFAM),
anteriormente de facto era rechazada por dicho Instituto emitiendo una
resolución de negativa de asignación de pensión por orfandad y de la
consecuente prestación del servicio médico en virtud de que el solicitante
tiene más de 25 años de edad, lo cual contraviene el articulo 38 fracción
primera de la Ley del ISSFAM, a este respecto la segunda Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación considero que dicho artículo es constitucional y
considera que no viola ningún principio de igualdad considerando en resumen lo
siguiente:
Artículo
38. Se consideran familiares
de los militares, para los efectos de pensión y/o compensación:
I.
La viuda o el viudo solos o en concurrencia con los hijos, o estos solos si son
menores de edad; si son mayores de edad, que no hayan contraído matrimonio o
establecido una relación de concubinato, si comprueban cada año, mediante la
presentación del certificado de estudios correspondiente, que se encuentran
estudiando en instituciones oficiales o con reconocimiento de validez oficial
de nivel medio superior o superior, con
límite hasta de 25 años de edad, siempre que acrediten mediante
información testimonial que dependían económicamente del militar.
Los
hijos mayores de edad incapacitados o imposibilitados para trabajar en forma
total y permanente, siempre que el padecimiento o enfermedad que lo coloque en
dicha situación, sea de origen congénito o se haya contraído dentro del período
de la vigencia de sus derechos;
De los menores de dieciocho años se
presume un estado de dependencia económica absoluto, dado que están en la edad
de asistencia obligatoria a la escuela19. Por su parte, también son acreedores a los
beneficios económicos en comento los hijos mayores de edad solteros que
dependían económicamente del militar y se encuentren estudiando en
instituciones de nivel medio superior o superior, siempre y cuando no rebasen
los veinticinco años de edad. Aquí subyace la presunción de que éstos, por ser
estudiantes, aún no se encuentran en aptitud para trabajar y, consecuentemente,
ser
autosuficientes.
Asimismo, se estableció como límite de edad rebasar los veinticinco años,
después de la cual se presume que los hijos del militar están en edad
productiva.
De acuerdo con lo establecido por el
Comité de Derechos Económicos, Culturales y Sociales, el derecho a la seguridad
social requiere, para ser ejercido, que se establezca y funcione un sistema que
garantice las prestaciones correspondientes a los riesgos e imprevistos
sociales de que se trate; por ejemplo, los Estados deben asegurar que se
concedan prestaciones de supervivencia y de orfandad a la muerte del sostén de
la familia asegurado o con derecho a una pensión. Los planes de seguridad
social deben ser sostenibles, a fin de asegurar que las generaciones presentes
y futuras puedan ejercer sus derechos de protección social; para ello, las autoridades
públicas deben asumir la responsabilidad de su administración o supervisión
eficaz. En ese contexto, la sostenibilidad del sistema de seguridad social
posibilita que las personas que se benefician del mismo puedan gozar de los
derechos de seguridad social que busca garantizar.
De esta manera, la medida legislativa
busca dar cumplimiento a los mandatos constitucionales de proporcionar a los
miembros de las Fuerzas Armadas y sus familias las prestaciones de seguridad
social correspondientes, en el contexto de que una de las finalidades
implícitas de la medida fue legitimar aquellas formas de dependencia económica
que el Estado considera deseables. En ese sentido, la restricción vinculada
al límite de edad sí resulta adecuada para evitar que personas mayores de edad,
con posibilidad de tener una vida económicamente productiva, permanezcan fuera
de la fuerza laboral, dependientes de sus padres y, posteriormente, del Estado.
En este sentido la segunda Sala de la
SCJN estimo que la fracción I del artículo 38 de la Ley del Instituto de
Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas es constitucional, no
transgrede el principio de igualdad formal, en la medida que el requisito de no
tener más de 25 años, en sí mismo y en comparación con las otras situaciones
jurídicas reguladas responde a un contexto y a un objetivo específico.
Ahora bien, si bien es cierto, declaro
constitucional la citada norma, también lo es de que analizo una diversa
premisa en relación a dicho articulo:
¿ES
INCONSTITUCIONAL LA EXCLUSIÓN COMO BENEFICIARIOS DE PENSIÓN POR ORFANDAD, DE
AQUELLAS HIJAS QUE –POR
ROLES CULTURALMENTE ASIGNADOS– SE DEDICARON PREPONDERANTEMENTE AL
CUIDADO DEL TRABAJADOR, RAZÓN POR LA CUAL NO EDIFICARON UN PLAN DE VIDA Y
CARECEN DE MEDIOS PROPIOS PARA ALLEGARSE DE RECURSOS PARA TENER UNA VIDA DIGNA?
Se estudió dicho artículo desde el
punto de que tal vez generaba una discriminación por resultado, al no
contemplar como beneficiarios de la pensión por fallecimiento a las personas
que, siendo hijos de militares, fueran mayores de veinticinco años, y
estuvieran en una situación de dependencia económica y una falta de
autosuficiencia, a pesar de no estar imposibilitados físicamente o estar
incapacitados para trabajar, es decir, sin una persona (principalmente mujeres)
alega que
se
dedicó al cuidado de su padre militar, tanto antes como después de su retiro, y
que dependía económicamente de este, que
nunca edificó su propio plan de vida por las reglas que en el seno familiar le
fueron impuestas y que permeaban en el escenario social, por lo cual le resulta
complicado allegarse de los recursos para vivir, lo cual implicaría que dicha
normatividad tendría un efecto
discriminatorio que se traduce en una vulneración a su derecho a la
seguridad social, por privarla absolutamente del derecho a la pensión por
supervivencia, contraviniendo además el principio de progresividad de
los derechos humanos.
Asimismo consideró que debía analizarse
si en su aplicación la norma no genera un atentado contra el derecho a no ser
discriminada, lo que resultaría en una vulneración a su derecho a la
seguridad social, esto es, si bien la norma en lo que dice y cómo distingue
una situación jurídica de otra (la contemplada para el caso de padres y de los
hijos) ya fue reconocida en su validez constitucional, tocaba el turno de revisar si el esquema legal no está
dejando –lo que no dice la norma– fuera un ámbito que necesita un
espectro de protección, de tal manera que la aplicación total de la norma
redunde negativamente en una situación de hecho.
El problema real radica en que la
solicitud de pensión por orfandad siendo mayor de edad y haberse dedicado al
cuidado del padre o madre militar sin haber podido hacer podido hacer un Plan
de vida ni por lo tanto poder tener ingresos propios, la SCJN estimaba que de
ser así se debía permitir la posibilidad de que en el procedimiento de
asignación de pensión por orfandad se revise si es cierto que ella se encuentra
en una situación consistente en que I) se reprodujo en ella un rol
cultural que la sujetó a dedicar su vida al cuidado del trabajador, II) que
le impidió edificar un proyecto de vida propio (carencia de estudios y de vida
laboral) y, III) que al día de hoy trasciende a la dificultad de que
pueda allegarse de los medios económicos mínimos para vivir.
Al respecto, el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales ha reconocido que las mujeres se ven con
frecuencia privadas del disfrute de sus derechos humanos en pie de la igualdad,
en especial debido a la condición inferior que las asignan la tradición y las
costumbres, o como consecuencia de discriminación abierta o encubierta.
De acuerdo con el contexto cultural y socioeconómico del país, las
cuidadoras idóneas son mujeres divorciadas, solteras, viudas o jubiladas que
tienen recursos económicos escasos, desempleadas o empleadas en la
informalidad. Este grupo de cuidadoras ha sido designado explícita o
implícitamente por los demás miembros de la familia, aunque también puede darse
el caso que ellas asuman esa responsabilidad por decisión propia36. Igualmente,
persiste la desvalorización de las labores de cuidado como producto de la
naturalización del rol de cuidadora para las mujeres y del supuesto
generalizado de que tal trabajo deviene de las relaciones afectivas de
parentesco y familiares. Así, se conceptualiza no como una actividad económica,
sino como un “acto de amor y de entrega” o de “obediencia y subordinación” en
los peores escenarios.
De esta forma, queda claro que
desempeñar labores de cuidado puede reproducir condiciones de desigualdad. De
acuerdo con un diagnóstico realizado por la Organización de las Naciones
Unidas, entre las principales repercusiones que tiene en la vida de las mujeres
que éstas asuman casi exclusivamente la responsabilidad del cuidado están: I)
menor tiempo para el aprendizaje, la especialización, el ocio, la
participación social y política o el cuidado personal; II) mayores
dificultades para insertarse en un trabajo fuera del hogar; III) mayores
obstáculos para avanzar en las carreras educativas y laborales; IV) mayor
participación en trabajos de menor valoración y menores ingresos, y V) mayor
participación en el trabajo informal, en el cual las mujeres pueden tener un
mayor control sobre su tiempo, aunque ese tipo de trabajo no les brinde
prestaciones de seguridad social. Lo anterior limita sustancialmente el acceso
de las personas que desempeñan labores del hogar y de cuidado no remuneradas a
la seguridad social, que en su mayoría son mujeres.
En el criterio sustentado por la SCJN busca
visibilizar la lesión que presupone la ausencia de un régimen de protección
para la generación de transición, es decir, aquella que comprende los hijos e
hijas en los cuales se reprodujo un molde social que al día de hoy puede
lesionar su derecho a una vida digna.
El problema es que el legislador desconoció
que de hecho hay mujeres que ya están en esa situación, olvidando que las
labores de cuidado de éstas deben ser reguladas a fin de procurar un ámbito de
tutela en el acceso a la seguridad social.
Queda claro a través del principio
de realidad y de las consideraciones vertidas en los párrafos que anteceden,
que es posible que una persona, hija de un miembro castrense, haya dedicado su
vida al cuidado de éste con motivo de un rol cultural y tradicionalmente
asignado, con lo cual se generó una situación de dependencia económica,
entonces la falta de regulación de tales circunstancias redunda de forma
discriminatoria en los derechos de las personas que se encuentren en esa
situación, pues les impide acceder a la tutela de sus prerrogativas de
seguridad social con motivo de una regulación que no reconoce la existencia de
esos esquemas familiares y sociales que trascienden a lo jurídico (aun cuando
podamos estar en un momento histórico donde se advierta que paulatinamente se
han comenzado a eliminar tales prácticas).
En este sentido la SCJN estimo que la clave es
reconocer que existen escenarios en los cuales, sin existir un vínculo como el
que se crea entre trabajador y esposa (o) o concubina (o), que sí están
plenamente regulados en la ley sin límite de edad, pueden concurrir en la
realidad las mismas condiciones materiales que en éstos, las cuales son: I)
rol de cuidador del trabajador; II) imposibilidad de haber desarrollado
un plan de vida propio (laboral o profesional) con motivo de lo primero, y III)
dependencia económica que impida allegarse de los recursos mínimos para vivir.
Entonces llegamos al punto de ¿cómo
van a poder demostrar las solicitantes de este tipo de pensiones su pertenencia
al grupo en comento, cuando la norma impide tajantemente verificar tal
situación?
Existe un procedimiento delineado en la
Ley del ISSFAM para solicitar la pensión por orfandad y acreditar que se tiene
el derecho correspondiente, en términos de lo previsto principalmente en los
artículos 192 y 196. Estas normas disponen que los familiares de militares que
se consideren con derecho a beneficio deben solicitarlo directamente al
Instituto, acompañando la documentación comprobatoria necesaria. En esa línea,
la ley señala que el otorgamiento o la negativa se deben basar en los hechos
y circunstancias que aparezcan probados, hubieran sido o no alegados o
impugnados por los promoventes; además, se debe hacer referencia a todas las
cuestiones planteadas y valorarse cada una de las pruebas presentadas por los
interesados.
Y lo que debe ocurrir con dicho
procedimiento es que el límite de edad no debe ser el obstáculo para negar la
solicitud por orfandad, y debe activarse el procedimiento en el cual se
comunique al solicitante que debe aportar pruebas para acreditar
indefectiblemente los tres extremos siguientes:
1.- LA
LABOR DE CUIDADO QUE DESARROLLÓ EN FAVOR DEL TRABAJADOR. Para este
efecto podrán ser aportadas diferentes probanzas, especialmente testimonios
familiares (puesto que esto ocurre preponderantemente en el seno familiar), o
bien, vecinales o de personas que hayan presenciado el desarrollo de tal labor
como principal ocupación de la parte solicitante durante su vida y hasta la
muerte del trabajador. Asimismo, podrán servir para corroborar tal circunstancia
pruebas relacionadas con el acompañamiento de la persona cuidadora en
tratamientos médicos, trámites administrativos y cualquier otro análogo que
demuestre que la procuración de cuidados se extendió a lo largo del tiempo.
En este caso, la autoridad habrá de evaluar
cuidadosamente los elementos aportados y, en su caso, mantener irrestricta la
posibilidad de recabar información que permita identificar que el rol de
persona cuidadora no se trataba de algo esporádico o aislado, sino la principal
ocupación de la parte solicitante. Asimismo, la autoridad podrá recabar el
testimonio de los familiares o vecinos que refiera la parte solicitante, a fin
de obtener información relevante para corroborar o descartar este primer
requisito.
Asimismo, el testimonio de la parte
solicitante y su valoración habrá de resultar fundamental en el proceso de
evaluación de este primer requisito, el cual deberá ser contrastado con el
resto del material probatorio. La persona solicitante habrá de brindar
información detallada sobre el contexto, las funciones y la extensión de la
labor de cuidadora que afirma haber desempeñado.
2. LA FALTA DE UN PROYECTO DE VIDA PERSONAL,
PROFESIONAL O LABORAL. Tratándose
de un elemento negativo, la parte solicitante se encuentra obligada, en primer
lugar, a comunicar –bajo protesta de decir verdad– que con motivo de su rol
familiar, no edificó ningún plan de vida en los ámbitos referidos, manifestando
expresamente el nivel de estudios que ostenta, su experiencia laboral (formal o
informal), la fuente de sus ingresos, o la existencia de relaciones personales
jurídicamente relevantes vinculadas a la construcción de una vida independiente
del trabajador.
Asimismo, como en el caso anterior, la autoridad en
materia de seguridad social mantiene irrestricta su potestad de recabar
información probatoria relevante sobre estos extremos, lo que destacadamente
involucra consultas a la Dirección General de Profesiones de la Secretaría de Educación
Pública (a fin de verificar la existencia o no de un plan de vida en el ámbito
profesional), así como a toda aquella institución que legalmente pueda
comunicar información sobre la forma de vida de la parte solicitante, e incluso
el planteamiento de preguntas sobre tales temas a los testigos que sean
aportados al procedimiento en términos del inciso anterior.
Sobre este punto, es importante recordar que la
institución militar de seguridad social deberá mantener una posición proactiva
en el proceso de obtención de pruebas, frente al hecho de que se trata de un
aspecto negativo Aunado a esto, en relación con los testigos, la autoridad
deberá comunicar a las partes involucradas las consecuencias legales de faltar
a la verdad en la información39 que comparten dentro del procedimiento.
3. DEPENDENCIA ECONÓMICA Y AUSENCIA DE RECURSOS
ECONÓMICOS. En este punto existe plena claridad sobre cómo debe
proceder la autoridad, pues la demostración de este extremo es un aspecto
contemplado en la legislación vigente (parte final del primer párrafo de la
fracción I del artículo 38 en comento).
195. Sobre esa base, se reconoce también la libertad de las personas solicitantes, así como de la autoridad correspondiente, de aportar y recabar los diversos elementos de prueba útiles para definir si patrimonialmente sólo se cuenta con los recursos que tenían su origen en el sueldo o el haber de retiro percibido en vida por el trabajador (a modo de ejemplo, podrá verificarse en el Registro Público de la Propiedad la propiedad de bienes inmuebles, o podrá acudirse ante las diversas en las cuales legalmente pueda obtenerse información sobre su condición económica y patrimonial).
Cabe destacar que además de que deberán probarse los tres elementos recién
descritos (no pudiendo faltar ningún de ellos), la parte solicitante y la
autoridad también habrán de verificar que estén satisfechos el resto de los
requisitos que no fueron materia de debate, concretamente, que la hija o hijo
no hayan contraído matrimonio o establecido una relación de concubinato.
Finalmente, la autoridad se encuentra constreñida a realizar un análisis escrupuloso de todo el material probatorio y abundante en motivación, a efecto de tomar una decisión en relación con el otorgamiento o negativa de reconocimiento de una pensión por orfandad. Sólo a través de este ejercicio podrá brindarse tutela y respeto tanto a los derechos de seguridad social involucrados como al uso correcto de los recursos públicos y la propia estabilidad del sistema de pensiones castrense.
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